Caros colegas:
Depois de ter visto que o assunto sobre a emissão de gases com efeito de estufa e o Protocolo de Quioto foi aqui muito discutido, resolvi lançar ideias de um estudo que fiz sobre a directiva 2003/87 do Parlamento e Conselho, adoptada em processo de co-decisão, do decreto-lei de transposição n.º 243-A/2004 de 31-12-2004 , e do Plano Nacional de Atribuição de Licenças de Emissões para 2008 a 2012.
A directiva 2003/87, versa sobre o regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na Comunidade Europeia. Esta directiva, baseada num estudo aprofundado que conta com a ajuda dos projectos do Parlamento Europeu para as Alterações Climáticas bem como os mecanismos de a Implementação Conjunta (IC) e o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL), foram e são determinantes, para o alcance dos objectivos tanto da redução das emissões globais de gases com efeito de estufa, como para melhorar a relação custo/eficácia do regime comunitário. Em conformidade com as disposições aplicáveis do Protocolo de Quioto e dos Acordos de Marraquexe (segundo se retira do artigo 30nº3 deste diploma), o recurso a estes mecanismos deve complementar as acções internas, as quais constituirão um importante elemento dos esforços envidados tendo como meta a atingir, uma redução de 8 % das emissões de gases com efeito de estufa em relação aos níveis de 1990 até ao período de 2008 a 2012, e a mais longo prazo, reduzir em cerca 70 % em relação aos níveis de 1990.
A Convenção-Quadro das Nações Unidas relativa às Alterações Climáticas, que foi aprovada pela Decisão 94/69/CE do Conselho, bem como o Protocolo de Quioto, aprovado pela Decisão 2002/358/CE do Conselho, de 25 de Abril de 2002, reafirma este objectivo fulcral, que a directiva 2003/87 teve em conta aquando elaborada.
A Decisão 93/389/CE do Conselho, de 24 de Junho de 1993 institui um mecanismo de monitorização das emissões comunitárias de CO2 e de outros gases responsáveis pelo efeito de estufa, e é importante para a definição do número de licenças a emitir na comunidade sobre esta temática, preocupando-se também, com o estabelecimento de regras que não distorcem a concorrência, bem como o mercado interno.
Os Estados-Membros deverão estabelecer as sanções aplicáveis para o incumprimento da directiva, sendo que terão de ser adequadas à infracção, e ser “persuasivas” ao ponto do incumprimento não compensar para as entidades infractoras, tendo igualmente o público acesso à informação relacionada com a atribuição de licenças e aos resultados da monitorização da emissão de gases.
A directiva, e ainda seguindo o seu preâmbulo, vem definir que os Estados-Membros devem elaborar relatórios sobre a execução desta, bem como incitar e promover a utilização de tecnologias com maior eficiência energética, incluindo a tecnologia da cogeração, que gera menos emissões por unidade produzida.
A directiva estabelece o seu âmbito de aplicação ás actividades no sector da energia, produção e transformação de metais ferrosos, indústria mineral, instalações industriais de fabrico de pasta de papel e cartão nos termos do anexo I , sendo referido que dentro deste âmbito os Estados-Membros obstarão a que qualquer operador económico exerça uma actividade que emita gases com efeito de estufa ,excepto se já tiver adquirido a respectiva licença ambiental para esse exercício ( artigo 4º da directiva). Além deste facto, será importante referir que a directiva contempla o que entende por gases com efeito de estufa, que consta no anexo II, Dióxido de carbono (CO2)Metano (CH4)Óxido nitroso (N2O)Hidrofluorocarbonetos (HFC)Perfluorocarbonetos (PFC)Hexafluoreto de enxofre (SF6).
Estes diplomas legislativos, tal como analisarei, marcam claramente o cunho de uma administração infra-estrutural típica do Estado Pós-Social, aliás nas palavras de FABER “a diferença fundamental em relação á administração agressiva e prestadora é a questão da multilateralidade da administração”, os actos administrativos (neste caso as licenças de emissão de gases) fazem com que a relação (administração vs. particular) assuma uma dimensão “erga omnes”, dado que o acto administrativo vai assumir repercussões não apenas na esfera jurídica da entidade emissora, mas também em toda a comunidade que vai ser alvo das emissões, podendo os particulares intentar uma acção contra o acto de licenciamento, com base inclusivamente na constitução (artigo 268º nº 4 C.R.P).
O facto do artigo 120º C.P.A prever uma “noção aberta” de acto administrativo, ajuda-nos a compreender esta ideia que alguns autores alemães denominam de “multipolaridade do acto administrativo”, e sabendo de antemão que não há “custos zero” nas politicas ambientais, tem-se em vista com estes licenciamentos a “prevenção e controlo integrados da poluição proveniente de certas actividades” tal como refere o nosso “velhinho” artigo 1ºnº do D.L nº194/2000.
Nos termos do artigo 6º da directiva, esta licença é emitida pela “autoridade competente”, que no nosso caso e segundo o artigo 4º do Decreto-Lei n.º 243-A/2004 é o Instituto do Ambiente acompanhado pela Direcção-Geral de Geologia e Energia (artigo 6º do Decreto-Lei n.º 243-A/2004).
Nos termos da DL 194/2000 esta decisão e emissão de licença era feita pela Direcção-Geral do ambiente, sendo que passou a ser elaborada pelo Instituto do Ambiente após a resolução do Conselho de Ministros nº101/2001 de 10 de Agosto e o DL. nº8/2002 de 9 janeiro de 2002.
Nos termos do artigo 9ºnº2 a) do Decreto-Lei n.º 243-A/2004, o pedido de emissão também tem de ser formulado à Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional competente, caso se trate de instalação sujeita ao regime do Decreto-Lei n.º 194/2000, de 21 de Agosto.
O artigo 7º da directiva, vem referir que o operador deve informar a autoridade competente de quaisquer modificações previstas na natureza ou no funcionamento da instalação, ou de qualquer ampliação que possam exigir a actualização do título de emissão de gases com efeito de estufa, sendo que o nosso artigo 11º do Decreto-Lei n.º 243-A/2004 vem estipular apertados trâmites, entre os quais o prazo de 30 dias úteis para comunicação à entidade coordenadora do licenciamento, nos casos em que houver uma transmissão a qualquer título da instalação, dado que o título de emissão terá nestes casos de ser actualizado. Esta ideia, também já advinha do anterior diploma de transposição da directiva Directiva n.º 96/61/CE (decreto-lei 194/2000) no qual era fixado uma dupla diferenciação entre alterações substanciais e não substanciais, (artigos 14º nº2 e 15 nº1 e 2) hoje esta referência foi suprimida, não focando a distinção entre alterações substanciais e não substanciais, mas tão só alterações e modificações, posteriormente este título é enviado ao Instituto do Ambiente, que se for caso disso, emite uma nova licença.
Relativamente à atribuição de licenças de emissão de gases, a directiva estipula no artigo 9º que cada Estado-Membro elaborará um plano em que definirá qual o número de licenças que tenciona atribuir, e obriga estes a fixar com base no princípio da transparência os critérios objectivos que baseiam a sua escolha, nomeadamente com base nos critérios do anexo III da directiva. Neste âmbito há critérios de ordem formal, e portanto vinculados, mas também há critérios de ordem material, como por exemplo o critério “ das melhores técnicas disponíveis” que conferem ampla liberdade de actuação e apreciação à administração. Aqui estaremos no domínio da discricionariedade, mas uma discricionariedade que é sempre coarctada e restringida, sendo sujeita a controlo, aliás desde meados dos anos 50s que entendemos com BACHOF E KELNER que não existe uma discricionariedade imprória (nas palavras de VIEIRA DE ANDRADE) , ou seja ausente de controlo, toda ela de certa forma é vinculada. Este controlo é feito quer através do estabelecimento dos limites interpretativos do segmento normativo, quer através da avaliação da legitimidade da subsunção feita pela entidade administrativa, daquele conceito indeterminado ao caso concreto, será importante referir ainda nesta temática, que foi mesmo criada com o decreto-lei 69/2000, uma Comissão Consultiva para a Prevenção e Controlo Integrado da Poluição, a quem segundo o Prof. Doutor VASCO PEREIRA DA SILVA “competia a fixação dessas mesmas “linhas orientadoras” que deveriam ser seguidas para o exercício do poder discricionário em relação ás “melhores técnicas disponíveis”. Segundo autores ingleses como STUART BELL e DONALD MCGILLIVRAY, este critério “das melhores técnicas disponíveis” terá que ser complementado com critérios económicos como por exemplo “os que não impliquem custos excessivos”, ou mesmo “melhores tecnologias possíveis”.
Em relação à licença, esta tem características muito próprias, em primeiro lugar é 1) temporária tal como se retira do artigo 18º do decreto-lei, pois caduca findo determinado prazo, e é também concedida a titulo 2)precário pois como se retira do artigo 17º e também 18º do decreto-lei podem ser anuladas antes do seu termo, podendo mesmo ser alvo de actualizações no caso patente no artigo 11º. Se em relação ás licenças temporárias não é estranho a existência de um acto administrativo sujeito a termo, a característica da precariedade desta atenta contra o principio elementar do procedimento administrativo, ou seja, viola o principio da irrevogabilidade dos actos administrativos constitutivos de direitos e interesses legalmente protegidos 140nº1 b) C.P.A, ficando fora desta hipótese as situações do 140º nº2 a) , nº2 b) e do artigo 141º C.P.A em que esta revogabilidade já poderá ter lugar.
No caso de revogabilidade destes actos, teremos contudo de considerar que deve haver lugar a uma responsabilidade por actos lícitos semelhante ao que se passa no regime das expropriações, e portanto haver a aplicação do artigo 9º do D.L nº48051 de 21 Novembro de 1967 da responsabilização e consequente obrigação de pagar uma indemnização ao particular, que por motivos de interesse público e mediante actos administrativos legais, tenha sido sujeito a encargos ou “prejuízos especiais e anormais.”
O Prof. Doutor VASCO PEREIRA DA SILVA muito embora chame á colação o principio constitucional dos direitos adquiridos, justifica esta opção da revogabilidade dos actos administrativos com base no principio constitucional do artigo 266ºnº1 C.R.P, admitindo que é adequada e proporcional a revogabilidade das licenças “motivadas por alterações das circunstâncias de facto e de direito em que aquela tenha sido concedida” originando o pagamento de uma indemnização por actos lícitos aos titulares da licença revogada. Esta indemnização, a meu ver, terá também que fazer apelo ao princípio da justiça 266ºnº2 C.R.P e ser “justa”, só com esta “dimensão jusnaturalista” da actuação administrativa é que se operou segundo o Prof. Doutor FREITAS DO AMARAL “a passagem de um Estado de legalidade da actividade administrativa (característica da LOSTA 1956), para um Estado social de direito em que vivemos” (desde a C.R.P 1976), até a própria alteração dos parâmetros ambientais pela administração num momento posterior à da emissão da licença (como por exemplo quanto ao modo de funcionamento das instalações) pode ser alvo de reparação financeira. Resta por último referir, que o procedimento conducente à instalação é marcadamente faseado, pelo que a licença é condição de eficácia do acto de instalação, sendo que a sua ausência fere este acto de nulidade segundo o artigo 22ºnº2 e 3 do D.L 69/2000.
No nosso Plano Nacional de Atribuição de Licenças de Emissão (PNALE) de 2006 e cumprindo o artigo 13º, 14º e 15º do decreto-lei, é definido o objectivo de fixar um limite de emissões de 77,19 MtCO2/ano, seguindo o protocolo de Quioto e meta da União Europeia, alterando a anterior marca inicialmente estipulada pelo Plano Nacional de 84,60 Mt CO2/ano, sendo que para tal concretização serão adoptadas diversas medidas que vêm referidas no Plano Nacional para as Alterações Climáticas (PNAC) 2006.
No PNALE são igualmente fixados os métodos e critérios de atribuição de licenças, sendo o critério mormente utilizado o que tem por base o método das emissões históricas, elaborado com referência às informações feitas entre os anos de 2000 e 2004 das respectivas entidades emissoras, processo esse complexo que vêm detalhadamente elaborado no anexo II do (PNALE). Neste âmbito, nota de destaque para o facto do plano ter sido elaborado com respeito pelos princípios e vectores descritos no Anexo III do decreto-lei de transposição de 2004, entre estes saliento, a obrigação de compatibilidade com as políticas energéticas nacionais, do potencial tecnológico, de redução de emissões das actividades abrangidas por este regime, e a nivel comunitário e internacional dos compromissos assumidos pela Comunidade em conformidade com a Decisão n.º 93/389/CEE de 24 de Junho, do Portocolo de Quioto, e a proibição de não discriminação entre empresas ou sectores que sejam susceptíveis de favorecer indevidamente determinadas empresas ou actividades (artigos 87º e 88ºT.C.E).
O PNALE entrará em vigor em Janeiro de 2008, pelo que é de todo o interesse para nós juristas, compreendermos um pouco o seu regime, quanto a mim, nota negativa para este Plano vai para o facto de não prever como critério de atribuiçaõ de licenças de emissão o uso de “tecnologias limpas”, e muito embora o comércio europeu de licenças de emissão incentive esta utilização, o (PNALE) afasta-o como critério a ter em conta para este efeito, o que não deixa de ser uma incoerência.
No anexo I (PNALE), podem-se retirar importantes conclusões, a primeira é que a quantidade de emissão de gases com efeito de estufa, está a aumentar de forma gradual e progressiva, sendo que até aos anos 90 em Portugal havia uma emissão de 59.957 Mt CO2/ano, e as expectativas para 2010 tendo em conta o que se sucedeu na última década é de 87.975 Mt CO2/ano.
Em segundo lugar, é no sector da energia que se verifica maior emissão de gases com efeito de estufa, sendo estes responsáveis por quase 80% da emissão de gases com este efeito, destacando-se que dentro do sector dos transportes, o dominio rodoviário é o principal emissor de CO2 com uma percentagem que ronda os 95% deste.
No domínio dos processos industriais, é onde há menos emissão de CO2 , sendo este sector apenas responsável por cerca de 10% das emissões de CO2/ em todo o território nacional.
Relativamente à evolução da década de 90 até 2010, há a destacar alguns dados curiosos, em primeiro lugar que é maioritariamente no âmbito dos transportes, (especialmente os rodoviários) que se verifica uma acentuada subida de 110% do índice de emissões de gases de estufa, e no sector de energia no âmbito das emissões fugitivas de combustíveis, houve um aumento de 539%, e muito embora o número actual de 1.438 Mt CO2 seja “de per si” pouco significativo, não deixa de ser alarmante o seu crescimento abrupto. Verifica-se assim, que é essencialmente nos sectores provenientes da combustão de petróleo e gás natural(especialmente os transportes rodoviários) que há uma maior subida do nível de emissões, razão pela qual há hoje nas grandes cidades mundiais campanhas de sensibilização das pessoas para o maior uso de transportes públicos, e também de transportes “amigos do ambiente” como a bicicleta.
Quanto a mim, a esta politica propagandista têm de estar associados benefícios fiscais para a compra de “automóveis ecológicos”, e agravamentos de imposto automóvel para carros e transportes a combustível, bem como a obrigação de pagamento de elevadas taxas para entrar com viatura própria no centro das cidades (como é o caso de Londres). É neste contexto, e com o recurso ás chamadas “destrutive taxes”, que poderemos implementar condutas adequadas aos cidadãos com vista à prossecução do interesse público e do ambiente, sendo que o direito do ambiente está associado umbilicalmente aos outros ramos do direito, que no caso do direito fiscal e com o “toque de midas”, adquire uma dimensão fundamental na defesa da ordem jurídica ambiental. O PNALE também não foi estranho a esta preocupação relativamente aos combustíveis, tendo inclusivamente alargado o âmbito de aplicação da directiva no que diz respeito a este sector, estabelecendo o que entende por “instalação de combustão” patenteado na alínea b) do capitulo II deste mesmo diploma.
Pela positiva (ainda que de forma tímida) há a registar a descida prevista de 14% das emissões no sector dos resíduos, situação que contrasta a tendência pessimista que se está a prever no geral dos sectores, pois em 2020 teremos índices totais de emissão de CO2 superiores a 45% , tomando por referência o período até 1990.
Em consonância com o artigo 11º da directiva, o decreto-lei no artigo 16º determina por despacho conjunto dos Ministros das Actividades Económicas e do Trabalho e do Ambiente e do Ordenamento do Território datado de 20 janeiro de 2005, o número de licenças a atribuir num período de 3 anos que finda agora em Janeiro de 2008. Relativamente ao artigo 12º da directiva há a referir a transferência, devolução e anulação de licenças de emissão, que foi quase literalmente transposta pelo nosso artigo 17º do decreto-lei, este foca a questão dos critérios para as atribuições de licenças no seu anexo III, que guiou a elaboração do (PNALE) como já referi. Será importante deixar claro, que esta matéria de atribuição de licenças tem de constar no relatório anual que é elaborado pelos Estados-Membros à Comissão (artigo 21º da directiva).
Uma das principais funções da directiva foi a de estabelecer uma uniformização no que diz respeito ás orientações para a monitorização e a comunicação de informações relativas às emissões, resultantes das actividades por esta tipificadas, tendo sido matéria referida no artigo 14º e 15º da directiva, bem como no decreto-lei de transposição no artigo 22º onde o número 1 reza que “As regras de monitorização e comunicação de informações relativas às emissões, resultantes das actividades constantes do anexo I, de gases com efeito de estufa especificados em relação às mesmas actividades, são fixadas por portaria conjunta dos Ministros das Actividades Económicas e do Trabalho e do Ambiente e do Ordenamento do Território, com base nos princípios definidos no anexo IV”. Esta temática da aplicação das orientações de monitorização e comunicação de informações, também tem de fazer parte do relatório anual enviado à Comissão nos trâmites do artigo 21º da directiva, ao lado desta, também constam e em uníssono com o artigo 32º do decreto-lei, o funcionamento do registo de dados; a verificação e questões relacionadas com o cumprimento da directiva, bem como o regime fiscal das licenças de emissão quando adequado. Igualmente cumprindo a directiva, e no que diz respeito ao artigo 15º sobre a verificação, é também referido no artigo 23º do decreto-lei que esta é feita em conformidade com os critérios estabelecidos no anexo V, por verificadores independentes, sendo o Instituto do Ambiente obrigatoriamente informado pelo operador dos resultados da verificação, que irá incidir essencialmente sobre as emissões resultantes de cada uma das actividades enumeradas no anexo I .
A directiva no artigo 16º, cita que os Estados-Membros devem estabelecer as sanções a aplicar no caso de infracção às disposições nacionais aprovadas por força da directiva. No âmbito português, a competência para esta fiscalização é do Inspecção – Geral do Ambiente (IGA) artigo 24º e 29º do decreto-lei, e observando ainda o artigo 16º da directiva, especifica o artigo 25º do decreto-lei as Penalizações por emissões excedentárias ; no artigo 26º do decreto-lei estipula-se as Contra-ordenações, entre as quais ,1) a violação da obrigação de comunicação sobre modificação da instalação, prevista no artigo 11.º; 2) a violação do disposto no artigo 7.º; no que respeita ao exercício das actividades constantes do anexo I de que resultem as emissões aí especificadas, 3) a transferência de licenças de emissão em violação do disposto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 23.º, entre outras. Destaque para o artigo 26ºnº3 do decreto-lei sobre estas contra-ordenações , em que a tentativa e a negligência são igualmente puníveis, assim abstraindo-se destas sanções o conceito de culpa dolosa, bem como o de ocorrência de resultado, constituindo-se um forte meio dissuasor deste tipo de comportamentos à margem da lei. Resta no entanto saber se as sanções em causa serão suficientemente fortes e economicamente relevantes para que a sua violação não seja preferível ao cumprimento da lei por parte das grandes empresas industriais e comerciais, que desta forma “fariam jus” ao célebre ditado de que o “crime compensa”. Ao lado destas penalizações e contra-ordenações, ainda temos as sanções acessórias no artigo 27º do decreto-lei, sendo que o artigo 28º vem referir os pressupostos para aplicação destas sanções. As sanções acessórias existentes são:
a) Perda, a favor do Estado, de equipamentos, máquinas e utensílios utilizados na prática da infracção;
b) Suspensão do exercício de actividades constantes do anexo I;
c) Privação do direito a subsídios ou benefícios outorgado por entidades ou serviços públicos;
d) Encerramento da instalação cujo funcionamento esteja sujeito a título de emissão de gases com efeito de estufa;
e) Suspensão de autorizações, licenças e alvarás.
O decreto-lei em análise veio alterar alguma legislação anterior, como artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 194/2000 de 21 de Agosto, bem como o artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 69/2003 de 10 de Abril. Aliás, o próprio decreto-lei n.º 243-A/2004 poderá ser alvo de reformulação a partir de Janeiro de 2008, segundo indica o artigo 36º do mesmo. Também é importante o artigo 25º da directiva, que fala da possibilidade de compatibilização entre Estados-Membros e países terceiros relativo aos regimes de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa, este é um problema à escala mundial, sendo que estes acordos serão celebrados com base no procedimento internacional expresso no artigo 300º T.C.E. Relativamente aos agrupamentos de instalações, nota breve para os artigos 28º da directiva, em especial os números 3, 4 e 6, que vêm explicitados nos artigos 20º e 21º do decreto-lei , no qual se destaca a obrigação de nomeação de um administrador do agrupamento sob o qual recaem as devidas responsabilidades e consequências sancionatórias em caso de inobservância da lei.
Depois de ter visto que o assunto sobre a emissão de gases com efeito de estufa e o Protocolo de Quioto foi aqui muito discutido, resolvi lançar ideias de um estudo que fiz sobre a directiva 2003/87 do Parlamento e Conselho, adoptada em processo de co-decisão, do decreto-lei de transposição n.º 243-A/2004 de 31-12-2004 , e do Plano Nacional de Atribuição de Licenças de Emissões para 2008 a 2012.
A directiva 2003/87, versa sobre o regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na Comunidade Europeia. Esta directiva, baseada num estudo aprofundado que conta com a ajuda dos projectos do Parlamento Europeu para as Alterações Climáticas bem como os mecanismos de a Implementação Conjunta (IC) e o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL), foram e são determinantes, para o alcance dos objectivos tanto da redução das emissões globais de gases com efeito de estufa, como para melhorar a relação custo/eficácia do regime comunitário. Em conformidade com as disposições aplicáveis do Protocolo de Quioto e dos Acordos de Marraquexe (segundo se retira do artigo 30nº3 deste diploma), o recurso a estes mecanismos deve complementar as acções internas, as quais constituirão um importante elemento dos esforços envidados tendo como meta a atingir, uma redução de 8 % das emissões de gases com efeito de estufa em relação aos níveis de 1990 até ao período de 2008 a 2012, e a mais longo prazo, reduzir em cerca 70 % em relação aos níveis de 1990.
A Convenção-Quadro das Nações Unidas relativa às Alterações Climáticas, que foi aprovada pela Decisão 94/69/CE do Conselho, bem como o Protocolo de Quioto, aprovado pela Decisão 2002/358/CE do Conselho, de 25 de Abril de 2002, reafirma este objectivo fulcral, que a directiva 2003/87 teve em conta aquando elaborada.
A Decisão 93/389/CE do Conselho, de 24 de Junho de 1993 institui um mecanismo de monitorização das emissões comunitárias de CO2 e de outros gases responsáveis pelo efeito de estufa, e é importante para a definição do número de licenças a emitir na comunidade sobre esta temática, preocupando-se também, com o estabelecimento de regras que não distorcem a concorrência, bem como o mercado interno.
Os Estados-Membros deverão estabelecer as sanções aplicáveis para o incumprimento da directiva, sendo que terão de ser adequadas à infracção, e ser “persuasivas” ao ponto do incumprimento não compensar para as entidades infractoras, tendo igualmente o público acesso à informação relacionada com a atribuição de licenças e aos resultados da monitorização da emissão de gases.
A directiva, e ainda seguindo o seu preâmbulo, vem definir que os Estados-Membros devem elaborar relatórios sobre a execução desta, bem como incitar e promover a utilização de tecnologias com maior eficiência energética, incluindo a tecnologia da cogeração, que gera menos emissões por unidade produzida.
A directiva estabelece o seu âmbito de aplicação ás actividades no sector da energia, produção e transformação de metais ferrosos, indústria mineral, instalações industriais de fabrico de pasta de papel e cartão nos termos do anexo I , sendo referido que dentro deste âmbito os Estados-Membros obstarão a que qualquer operador económico exerça uma actividade que emita gases com efeito de estufa ,excepto se já tiver adquirido a respectiva licença ambiental para esse exercício ( artigo 4º da directiva). Além deste facto, será importante referir que a directiva contempla o que entende por gases com efeito de estufa, que consta no anexo II, Dióxido de carbono (CO2)Metano (CH4)Óxido nitroso (N2O)Hidrofluorocarbonetos (HFC)Perfluorocarbonetos (PFC)Hexafluoreto de enxofre (SF6).
Estes diplomas legislativos, tal como analisarei, marcam claramente o cunho de uma administração infra-estrutural típica do Estado Pós-Social, aliás nas palavras de FABER “a diferença fundamental em relação á administração agressiva e prestadora é a questão da multilateralidade da administração”, os actos administrativos (neste caso as licenças de emissão de gases) fazem com que a relação (administração vs. particular) assuma uma dimensão “erga omnes”, dado que o acto administrativo vai assumir repercussões não apenas na esfera jurídica da entidade emissora, mas também em toda a comunidade que vai ser alvo das emissões, podendo os particulares intentar uma acção contra o acto de licenciamento, com base inclusivamente na constitução (artigo 268º nº 4 C.R.P).
O facto do artigo 120º C.P.A prever uma “noção aberta” de acto administrativo, ajuda-nos a compreender esta ideia que alguns autores alemães denominam de “multipolaridade do acto administrativo”, e sabendo de antemão que não há “custos zero” nas politicas ambientais, tem-se em vista com estes licenciamentos a “prevenção e controlo integrados da poluição proveniente de certas actividades” tal como refere o nosso “velhinho” artigo 1ºnº do D.L nº194/2000.
Nos termos do artigo 6º da directiva, esta licença é emitida pela “autoridade competente”, que no nosso caso e segundo o artigo 4º do Decreto-Lei n.º 243-A/2004 é o Instituto do Ambiente acompanhado pela Direcção-Geral de Geologia e Energia (artigo 6º do Decreto-Lei n.º 243-A/2004).
Nos termos da DL 194/2000 esta decisão e emissão de licença era feita pela Direcção-Geral do ambiente, sendo que passou a ser elaborada pelo Instituto do Ambiente após a resolução do Conselho de Ministros nº101/2001 de 10 de Agosto e o DL. nº8/2002 de 9 janeiro de 2002.
Nos termos do artigo 9ºnº2 a) do Decreto-Lei n.º 243-A/2004, o pedido de emissão também tem de ser formulado à Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional competente, caso se trate de instalação sujeita ao regime do Decreto-Lei n.º 194/2000, de 21 de Agosto.
O artigo 7º da directiva, vem referir que o operador deve informar a autoridade competente de quaisquer modificações previstas na natureza ou no funcionamento da instalação, ou de qualquer ampliação que possam exigir a actualização do título de emissão de gases com efeito de estufa, sendo que o nosso artigo 11º do Decreto-Lei n.º 243-A/2004 vem estipular apertados trâmites, entre os quais o prazo de 30 dias úteis para comunicação à entidade coordenadora do licenciamento, nos casos em que houver uma transmissão a qualquer título da instalação, dado que o título de emissão terá nestes casos de ser actualizado. Esta ideia, também já advinha do anterior diploma de transposição da directiva Directiva n.º 96/61/CE (decreto-lei 194/2000) no qual era fixado uma dupla diferenciação entre alterações substanciais e não substanciais, (artigos 14º nº2 e 15 nº1 e 2) hoje esta referência foi suprimida, não focando a distinção entre alterações substanciais e não substanciais, mas tão só alterações e modificações, posteriormente este título é enviado ao Instituto do Ambiente, que se for caso disso, emite uma nova licença.
Relativamente à atribuição de licenças de emissão de gases, a directiva estipula no artigo 9º que cada Estado-Membro elaborará um plano em que definirá qual o número de licenças que tenciona atribuir, e obriga estes a fixar com base no princípio da transparência os critérios objectivos que baseiam a sua escolha, nomeadamente com base nos critérios do anexo III da directiva. Neste âmbito há critérios de ordem formal, e portanto vinculados, mas também há critérios de ordem material, como por exemplo o critério “ das melhores técnicas disponíveis” que conferem ampla liberdade de actuação e apreciação à administração. Aqui estaremos no domínio da discricionariedade, mas uma discricionariedade que é sempre coarctada e restringida, sendo sujeita a controlo, aliás desde meados dos anos 50s que entendemos com BACHOF E KELNER que não existe uma discricionariedade imprória (nas palavras de VIEIRA DE ANDRADE) , ou seja ausente de controlo, toda ela de certa forma é vinculada. Este controlo é feito quer através do estabelecimento dos limites interpretativos do segmento normativo, quer através da avaliação da legitimidade da subsunção feita pela entidade administrativa, daquele conceito indeterminado ao caso concreto, será importante referir ainda nesta temática, que foi mesmo criada com o decreto-lei 69/2000, uma Comissão Consultiva para a Prevenção e Controlo Integrado da Poluição, a quem segundo o Prof. Doutor VASCO PEREIRA DA SILVA “competia a fixação dessas mesmas “linhas orientadoras” que deveriam ser seguidas para o exercício do poder discricionário em relação ás “melhores técnicas disponíveis”. Segundo autores ingleses como STUART BELL e DONALD MCGILLIVRAY, este critério “das melhores técnicas disponíveis” terá que ser complementado com critérios económicos como por exemplo “os que não impliquem custos excessivos”, ou mesmo “melhores tecnologias possíveis”.
Em relação à licença, esta tem características muito próprias, em primeiro lugar é 1) temporária tal como se retira do artigo 18º do decreto-lei, pois caduca findo determinado prazo, e é também concedida a titulo 2)precário pois como se retira do artigo 17º e também 18º do decreto-lei podem ser anuladas antes do seu termo, podendo mesmo ser alvo de actualizações no caso patente no artigo 11º. Se em relação ás licenças temporárias não é estranho a existência de um acto administrativo sujeito a termo, a característica da precariedade desta atenta contra o principio elementar do procedimento administrativo, ou seja, viola o principio da irrevogabilidade dos actos administrativos constitutivos de direitos e interesses legalmente protegidos 140nº1 b) C.P.A, ficando fora desta hipótese as situações do 140º nº2 a) , nº2 b) e do artigo 141º C.P.A em que esta revogabilidade já poderá ter lugar.
No caso de revogabilidade destes actos, teremos contudo de considerar que deve haver lugar a uma responsabilidade por actos lícitos semelhante ao que se passa no regime das expropriações, e portanto haver a aplicação do artigo 9º do D.L nº48051 de 21 Novembro de 1967 da responsabilização e consequente obrigação de pagar uma indemnização ao particular, que por motivos de interesse público e mediante actos administrativos legais, tenha sido sujeito a encargos ou “prejuízos especiais e anormais.”
O Prof. Doutor VASCO PEREIRA DA SILVA muito embora chame á colação o principio constitucional dos direitos adquiridos, justifica esta opção da revogabilidade dos actos administrativos com base no principio constitucional do artigo 266ºnº1 C.R.P, admitindo que é adequada e proporcional a revogabilidade das licenças “motivadas por alterações das circunstâncias de facto e de direito em que aquela tenha sido concedida” originando o pagamento de uma indemnização por actos lícitos aos titulares da licença revogada. Esta indemnização, a meu ver, terá também que fazer apelo ao princípio da justiça 266ºnº2 C.R.P e ser “justa”, só com esta “dimensão jusnaturalista” da actuação administrativa é que se operou segundo o Prof. Doutor FREITAS DO AMARAL “a passagem de um Estado de legalidade da actividade administrativa (característica da LOSTA 1956), para um Estado social de direito em que vivemos” (desde a C.R.P 1976), até a própria alteração dos parâmetros ambientais pela administração num momento posterior à da emissão da licença (como por exemplo quanto ao modo de funcionamento das instalações) pode ser alvo de reparação financeira. Resta por último referir, que o procedimento conducente à instalação é marcadamente faseado, pelo que a licença é condição de eficácia do acto de instalação, sendo que a sua ausência fere este acto de nulidade segundo o artigo 22ºnº2 e 3 do D.L 69/2000.
No nosso Plano Nacional de Atribuição de Licenças de Emissão (PNALE) de 2006 e cumprindo o artigo 13º, 14º e 15º do decreto-lei, é definido o objectivo de fixar um limite de emissões de 77,19 MtCO2/ano, seguindo o protocolo de Quioto e meta da União Europeia, alterando a anterior marca inicialmente estipulada pelo Plano Nacional de 84,60 Mt CO2/ano, sendo que para tal concretização serão adoptadas diversas medidas que vêm referidas no Plano Nacional para as Alterações Climáticas (PNAC) 2006.
No PNALE são igualmente fixados os métodos e critérios de atribuição de licenças, sendo o critério mormente utilizado o que tem por base o método das emissões históricas, elaborado com referência às informações feitas entre os anos de 2000 e 2004 das respectivas entidades emissoras, processo esse complexo que vêm detalhadamente elaborado no anexo II do (PNALE). Neste âmbito, nota de destaque para o facto do plano ter sido elaborado com respeito pelos princípios e vectores descritos no Anexo III do decreto-lei de transposição de 2004, entre estes saliento, a obrigação de compatibilidade com as políticas energéticas nacionais, do potencial tecnológico, de redução de emissões das actividades abrangidas por este regime, e a nivel comunitário e internacional dos compromissos assumidos pela Comunidade em conformidade com a Decisão n.º 93/389/CEE de 24 de Junho, do Portocolo de Quioto, e a proibição de não discriminação entre empresas ou sectores que sejam susceptíveis de favorecer indevidamente determinadas empresas ou actividades (artigos 87º e 88ºT.C.E).
O PNALE entrará em vigor em Janeiro de 2008, pelo que é de todo o interesse para nós juristas, compreendermos um pouco o seu regime, quanto a mim, nota negativa para este Plano vai para o facto de não prever como critério de atribuiçaõ de licenças de emissão o uso de “tecnologias limpas”, e muito embora o comércio europeu de licenças de emissão incentive esta utilização, o (PNALE) afasta-o como critério a ter em conta para este efeito, o que não deixa de ser uma incoerência.
No anexo I (PNALE), podem-se retirar importantes conclusões, a primeira é que a quantidade de emissão de gases com efeito de estufa, está a aumentar de forma gradual e progressiva, sendo que até aos anos 90 em Portugal havia uma emissão de 59.957 Mt CO2/ano, e as expectativas para 2010 tendo em conta o que se sucedeu na última década é de 87.975 Mt CO2/ano.
Em segundo lugar, é no sector da energia que se verifica maior emissão de gases com efeito de estufa, sendo estes responsáveis por quase 80% da emissão de gases com este efeito, destacando-se que dentro do sector dos transportes, o dominio rodoviário é o principal emissor de CO2 com uma percentagem que ronda os 95% deste.
No domínio dos processos industriais, é onde há menos emissão de CO2 , sendo este sector apenas responsável por cerca de 10% das emissões de CO2/ em todo o território nacional.
Relativamente à evolução da década de 90 até 2010, há a destacar alguns dados curiosos, em primeiro lugar que é maioritariamente no âmbito dos transportes, (especialmente os rodoviários) que se verifica uma acentuada subida de 110% do índice de emissões de gases de estufa, e no sector de energia no âmbito das emissões fugitivas de combustíveis, houve um aumento de 539%, e muito embora o número actual de 1.438 Mt CO2 seja “de per si” pouco significativo, não deixa de ser alarmante o seu crescimento abrupto. Verifica-se assim, que é essencialmente nos sectores provenientes da combustão de petróleo e gás natural(especialmente os transportes rodoviários) que há uma maior subida do nível de emissões, razão pela qual há hoje nas grandes cidades mundiais campanhas de sensibilização das pessoas para o maior uso de transportes públicos, e também de transportes “amigos do ambiente” como a bicicleta.
Quanto a mim, a esta politica propagandista têm de estar associados benefícios fiscais para a compra de “automóveis ecológicos”, e agravamentos de imposto automóvel para carros e transportes a combustível, bem como a obrigação de pagamento de elevadas taxas para entrar com viatura própria no centro das cidades (como é o caso de Londres). É neste contexto, e com o recurso ás chamadas “destrutive taxes”, que poderemos implementar condutas adequadas aos cidadãos com vista à prossecução do interesse público e do ambiente, sendo que o direito do ambiente está associado umbilicalmente aos outros ramos do direito, que no caso do direito fiscal e com o “toque de midas”, adquire uma dimensão fundamental na defesa da ordem jurídica ambiental. O PNALE também não foi estranho a esta preocupação relativamente aos combustíveis, tendo inclusivamente alargado o âmbito de aplicação da directiva no que diz respeito a este sector, estabelecendo o que entende por “instalação de combustão” patenteado na alínea b) do capitulo II deste mesmo diploma.
Pela positiva (ainda que de forma tímida) há a registar a descida prevista de 14% das emissões no sector dos resíduos, situação que contrasta a tendência pessimista que se está a prever no geral dos sectores, pois em 2020 teremos índices totais de emissão de CO2 superiores a 45% , tomando por referência o período até 1990.
Em consonância com o artigo 11º da directiva, o decreto-lei no artigo 16º determina por despacho conjunto dos Ministros das Actividades Económicas e do Trabalho e do Ambiente e do Ordenamento do Território datado de 20 janeiro de 2005, o número de licenças a atribuir num período de 3 anos que finda agora em Janeiro de 2008. Relativamente ao artigo 12º da directiva há a referir a transferência, devolução e anulação de licenças de emissão, que foi quase literalmente transposta pelo nosso artigo 17º do decreto-lei, este foca a questão dos critérios para as atribuições de licenças no seu anexo III, que guiou a elaboração do (PNALE) como já referi. Será importante deixar claro, que esta matéria de atribuição de licenças tem de constar no relatório anual que é elaborado pelos Estados-Membros à Comissão (artigo 21º da directiva).
Uma das principais funções da directiva foi a de estabelecer uma uniformização no que diz respeito ás orientações para a monitorização e a comunicação de informações relativas às emissões, resultantes das actividades por esta tipificadas, tendo sido matéria referida no artigo 14º e 15º da directiva, bem como no decreto-lei de transposição no artigo 22º onde o número 1 reza que “As regras de monitorização e comunicação de informações relativas às emissões, resultantes das actividades constantes do anexo I, de gases com efeito de estufa especificados em relação às mesmas actividades, são fixadas por portaria conjunta dos Ministros das Actividades Económicas e do Trabalho e do Ambiente e do Ordenamento do Território, com base nos princípios definidos no anexo IV”. Esta temática da aplicação das orientações de monitorização e comunicação de informações, também tem de fazer parte do relatório anual enviado à Comissão nos trâmites do artigo 21º da directiva, ao lado desta, também constam e em uníssono com o artigo 32º do decreto-lei, o funcionamento do registo de dados; a verificação e questões relacionadas com o cumprimento da directiva, bem como o regime fiscal das licenças de emissão quando adequado. Igualmente cumprindo a directiva, e no que diz respeito ao artigo 15º sobre a verificação, é também referido no artigo 23º do decreto-lei que esta é feita em conformidade com os critérios estabelecidos no anexo V, por verificadores independentes, sendo o Instituto do Ambiente obrigatoriamente informado pelo operador dos resultados da verificação, que irá incidir essencialmente sobre as emissões resultantes de cada uma das actividades enumeradas no anexo I .
A directiva no artigo 16º, cita que os Estados-Membros devem estabelecer as sanções a aplicar no caso de infracção às disposições nacionais aprovadas por força da directiva. No âmbito português, a competência para esta fiscalização é do Inspecção – Geral do Ambiente (IGA) artigo 24º e 29º do decreto-lei, e observando ainda o artigo 16º da directiva, especifica o artigo 25º do decreto-lei as Penalizações por emissões excedentárias ; no artigo 26º do decreto-lei estipula-se as Contra-ordenações, entre as quais ,1) a violação da obrigação de comunicação sobre modificação da instalação, prevista no artigo 11.º; 2) a violação do disposto no artigo 7.º; no que respeita ao exercício das actividades constantes do anexo I de que resultem as emissões aí especificadas, 3) a transferência de licenças de emissão em violação do disposto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 23.º, entre outras. Destaque para o artigo 26ºnº3 do decreto-lei sobre estas contra-ordenações , em que a tentativa e a negligência são igualmente puníveis, assim abstraindo-se destas sanções o conceito de culpa dolosa, bem como o de ocorrência de resultado, constituindo-se um forte meio dissuasor deste tipo de comportamentos à margem da lei. Resta no entanto saber se as sanções em causa serão suficientemente fortes e economicamente relevantes para que a sua violação não seja preferível ao cumprimento da lei por parte das grandes empresas industriais e comerciais, que desta forma “fariam jus” ao célebre ditado de que o “crime compensa”. Ao lado destas penalizações e contra-ordenações, ainda temos as sanções acessórias no artigo 27º do decreto-lei, sendo que o artigo 28º vem referir os pressupostos para aplicação destas sanções. As sanções acessórias existentes são:
a) Perda, a favor do Estado, de equipamentos, máquinas e utensílios utilizados na prática da infracção;
b) Suspensão do exercício de actividades constantes do anexo I;
c) Privação do direito a subsídios ou benefícios outorgado por entidades ou serviços públicos;
d) Encerramento da instalação cujo funcionamento esteja sujeito a título de emissão de gases com efeito de estufa;
e) Suspensão de autorizações, licenças e alvarás.
O decreto-lei em análise veio alterar alguma legislação anterior, como artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 194/2000 de 21 de Agosto, bem como o artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 69/2003 de 10 de Abril. Aliás, o próprio decreto-lei n.º 243-A/2004 poderá ser alvo de reformulação a partir de Janeiro de 2008, segundo indica o artigo 36º do mesmo. Também é importante o artigo 25º da directiva, que fala da possibilidade de compatibilização entre Estados-Membros e países terceiros relativo aos regimes de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa, este é um problema à escala mundial, sendo que estes acordos serão celebrados com base no procedimento internacional expresso no artigo 300º T.C.E. Relativamente aos agrupamentos de instalações, nota breve para os artigos 28º da directiva, em especial os números 3, 4 e 6, que vêm explicitados nos artigos 20º e 21º do decreto-lei , no qual se destaca a obrigação de nomeação de um administrador do agrupamento sob o qual recaem as devidas responsabilidades e consequências sancionatórias em caso de inobservância da lei.
No artigo 29º da directiva, e para terminar, vem patenteada a possibilidade de solicitação à Comissão para que sejam emitidas licenças de emissão adicionais para certas instalações por razões de força maior, transposição que é concretizada pelo artigo 33º do decreto-lei.
João Guerra
Bibliografia:
Prof.Doutor VASCO PEREIRA DA SILVA “Verde Cor De Direito” pág. 192 a 208, e pág 140 a 148.
ROGÉRIO EHRHARDT SOAR “Lições De Direito Administrativo” pág 47, 48.
Prof.Doutor VASCO PEREIRA DA SILVA “Verde Cor De Direito” pág. 192 a 208, e pág 140 a 148.
ROGÉRIO EHRHARDT SOAR “Lições De Direito Administrativo” pág 47, 48.
JOSÈ CARLOS VIERA DE ANDRADE “O Ordenamento Jurídico Administrativo Português” pág. 33 a 59.
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA “Sumários De Direito Administrativo” pág. 43 a 49.
JOSÉ CASALTA NABAIS "DIRETIO FISCAL" pág.10 e seguintes.
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